A Negativa da Desaposentação e a Inconstitucionalidade do seu Fundamento

por Sergio Ferreira Pantaleão

Aqui é para ser breve. Não há muito tempo para delongas.

Em notícia publicada no site do STF, por 7 votos a 4, o Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou na última quarta-feira (26/10) a “desaposentação”. Com a decisão, aposentados que permanecem no mercado de trabalho não podem mais pedir a revisão do benefício, ou seja, uma pensão maior por terem contribuído por mais tempo com a Previdência Social depois de aposentados.

A decisão dos Ministros do STF ficou assim disposta:

Votos Contra a Desaposentação	Votos a Favor a Desaposentação
Cármen Lúcia (Presidente da Corte) Dias Toffoli Teori Zavascki Edson Fachin Luiz Fux Gilmar Mendes Celso de Mello	Marco Aurélio Mello Luís Roberto Barroso Rosa Weber Ricardo Lewandowski

Segundo o entendimento majoritário do Supremo, somente por meio de lei é possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do segurado ao mercado de trabalho após concessão do benefício da aposentadoria.

Não vamos discutir aqui a questão da necessidade de o trabalhador ter que voltar ao mercado de trabalho mesmo após a aposentadoria, pois seria uma afronta ao próprio trabalhador que, diante do descaso social, educacional, de saúde, de infraestrutura, saneamento básico, e qualquer outra garantia constitucional básica, em contraponto ao que preceitua o Estado Democrático de Direito, não tem assegurado sequer as garantias fundamentais de um cidadão contribuinte, porquanto se vê obrigado a continuar no mercado de trabalho, pois há esposa, filhos, pai ou mãe (doentes) que dependem única e exclusivamente do fruto do seu trabalho.

Partindo do pressuposto básico, a tese fixada pelo STF como repercussão geral é de que “No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991”.

Assim dispõe o parágrafo 2º do referido artigo:

Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

(…)

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social–RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Em contraponto a esta tese do STF, consubstanciada neste dispositivo infraconstitucional, está o direito garantido pela Constituição Federal que assim assegura em seu art. 201:

§ 3º Todos os salários de contribuição considerados para o cálculo de benefício serão devidamente atualizados, na forma da lei.

§ 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.

Sim, até poderia se pensar na plausibilidade do entendimento do STF de que é do Poder Legislativo a atribuição de dirimir sobre os critérios a que um contribuinte, já aposentado, deve se submeter para ter o direito constitucional de ver suas contribuições serem incorporadas e repercutidas em seu benefício.

Entretanto, não é plausível que, diante desta garantia constitucional reconhecida principalmente pelo § 11 do art. 201, o segurado, que continuou a contribuir para com a Seguridade Social depois de aposentado, seja minguado por um artigo infraconstitucional (art. 18 § 2º da Lei 8.213/91),  conteúdo este que deveria ser, de plano, considerado inconstitucional, já que contraria uma garantia reconhecida constitucionalmente.

O referido parágrafo viola o preceito constitucional, pois tira-lhe um direito primordial e irrenunciável que é o de ver o esforço de seu trabalho e de sua contribuição para o país, ser repercutido em incremento de seu benefício, seja ele um benefício de auxílio-doença, auxílio-acidente, aposentadoria por idade ou aposentadoria por tempo de contribuição.

Se o dispositivo constitucional fosse condicional, ou seja, se apenas mencionasse a possibilidade “…poderão ser incorporados…poderão repercutir em benefícios...”, até poderia haver uma aceitação pela não manifestação do judiciário em favor da desaposentação, mas o dispositivo é categórico, é imparcial, é direto.

Assim, considerando as regras existentes quanto à forma de concessão de benefício previdenciário já existente na lei infraconstitucional, o Poder Judiciário, assim como entendeu os 4 (quatros) ministros do STF, deveria atender aos preceitos constitucionais e garantir ao cidadão contribuinte, o direito à desaposentação, até que lei ordinária estabelecesse, obedecendo o disposto na Carta Magna, os critérios de como as contribuições do empregado/segurado e em que proporções deveriam ser revertidas em favor da aposentadoria.

Ao contrário do alegado por um dos Ministros do STF, de que a contribuição dos segurados aposentados não deve vislumbrar nenhuma contraprestação, assim como as empresas também não vislumbram,  para o segurado contribuinte a única e exclusiva função da contribuição previdenciária é custear, como contraprestação, os benefícios a que o mesmo vislumbra ter direito ao se aposentar, ou até mesmo incrementar este benefício ao manter a contribuição mesmo depois de aposentado, porquanto este faz jus à desaposentação por direito legítimo.

O que se percebe no parecer do STF, a princípio, é uma decisão temida, ainda que afrontando a Constituição, com olhos voltados ao déficit orçamentário, onde um possível reconhecimento à desaposentação representaria um impacto de R$ 1 bilhão por mês aos cofres da Previdência Social.

Mas este impacto não é papel do STF analisar e sim da Administração Pública, que de forma inadvertida e irresponsável, desvia recursos da Previdência Social para suprir outras finalidades que não o custeio previdenciário.

Resta lamentar, mas ao mesmo tempo, questionar os direitos do cidadão, que se vê mais achatado quanto às suas garantias, mesmo tendo que permanecer na ativa para conseguir proporcionar um mínimo de dignidade e bem estar à si próprio e à sua família.

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Sergio Ferreira Pantaleão é Advogado, Administrador, responsável técnico pelo Guia Trabalhista e autor de obras na área trabalhista e Previdenciária.

Atualizado em 28/10/2016